Η έννοια και οι διακρίσεις των κοινοπρακτικών δανείων (‘Syndicated Loans’)

0

1. Η έννοια και οι διακρίσεις των κοινοπρακτικών δανείων (‘Syndicated Loans’)

Δημιούργημα των συναλλακτικών αναγκών, όπως άλλωστε κάθε συμβατικός τύπος, επώνυμος ή μη, αποτελούν και τα κοινοπρακτικά δάνεια, συνήθως μακράς διάρκειας και αξιόλογου ύψους, τα οποία εξυπηρετούν σκοπιμότητες ευρύτερης διασποράς του πιστωτικού κινδύνου, αποφυγής (ασύμφορων ή παράνομων) υπερ-δανειοδοτήσεων, διευκολύνσεων φορολογικής φύσεως, συμμόρφωσης προς νομοθετημένους ή προαιρετικούς συντελεστές φερεγγυότητας και αναδιάρθρωσης του ενεργητικού των τραπεζών. Ειδικότερα, στην τραπεζική πρακτική έχουν διαμορφωθεί δύο κυρίως μέθοδοι κατάρτισης κοινοπρακτικών δανείων · η τραπεζική κοινοπραξία εμπράγματης περιουσιακής βάσης και η τραπεζική κοινοπραξία ενοχικής περιουσιακής βάσης (‘sale of loan assets’).

Στην πρώτη περίπτωση, που ακολουθείται κυρίως στην ελληνική τραπεζική πρακτική, ένας οφειλέτης δανειοδοτείται από έναν όμιλο τραπεζών (consortium), εκάστη των οποίων χορηγεί αυτοτελώς ένα τμήμα του συνολικού δανείσματος, αναλαμβάνοντας έτσι αυτοτελή συμβατική υποχρέωση έναντι του οφειλέτη ως το ύψος του τμήματος αυτού. Μεταξύ των τραπεζών δεν δημιουργείται δηλαδή ενοχή εις ολόκληρον είτε οποιαδήποτε άλλη εγγυητική ευθύνη. Η διαμόρφωση, ωστόσο, των εννόμων σχέσεων μεταξύ των μερών στα πλαίσια της βασικής σύμβασης δανείου είναι τέτοια ώστε να μην πρόκειται για πλείονα αυτοτελή δάνεια αλλά για ένα ενιαίο δάνειο, δυνάμει του οποίου οι τράπεζες αναλαμβάνουν την υποχρέωση να χορηγήσουν, αυτοτελώς η κάθε μία, ορισμένο τμήμα του δανείου υπό κοινούς και ενιαίους όρους. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, όλες οι τράπεζες του ομίλου συμμετέχουν στο δάνειο ήδη την στιγμή κατάρτισης του.

Σύμφωνα με την δεύτερη μέθοδο, το δάνειο χορηγείται κατ’αρχήν από μία τράπεζα, η οποία συμβάλλεται μόνη της με τον δανειολήπτη ενώ στη συνέχεια η τράπεζα αυτή ‘μεταβιβάζει’ τμήματα του δανείου σε άλλες τράπεζες με αποτέλεσμα αυτές να αναλάβουν, μερικά ή ολικά, τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις που απορρέουν από την βασική δανειακή σύμβαση, κυρίως δηλαδή τον πιστωτικό κίνδυνο / κίνδυνο αφερεγγυότητας του οφειλέτη. Ο όμιλος, συνεπώς, δεν είναι διαμορφωμένος κατά τον χρόνο σύναψης της δανειακής σύμβασης αλλά σχηματίζεται εκ των υστέρων κατά την λειτουργία αυτής. Να σημειωθεί ότι η συμμετοχή των λοιπών τραπεζών μπορεί να πραγματοποιηθεί είτε πριν είτε μετά την συνολική εκταμίευση του δανείου, οπότε στην τελευταία περίπτωση οι συμμετέχουσες τράπεζες υπέχουν συμβατική υποχρέωση όχι έναντι του οφειλέτη αλλά έναντι της τράπεζας που ήδη προκατέβαλε το σύνολο του δανείσματος με αντικείμενο όπως καταβάλλουν σε αυτή τμήμα του άνω δανείσματος.

Τα κοινοπρακτικά δάνεια καίτοι είναι χρηματοοικονομικά προϊόντα δεν συμπεριλαμβάνονται στα παράγωγα (‘derivatives’) τα οποία συνιστούν «στοιχήματα επί επιτοκίων, συναλλαγματικών ισοτιμιών, τιμών εμπορευμάτων, μετοχών, ομολογιών κλπ». Κοινό, ωστόσο, γνώρισμα και των δύο είναι η έκθεση τους σε κινδύνους (μειωμένης) ρευστότητας, συστημικούς (‘systemic risk’), πιστωτικούς (‘credit risk’), πολιτικούς κινδύνους (‘political risk’), κινδύνους της αγοράς καθώς και σε κινδύνους διακανονισμού, οι οποίοι δεν μειώνονται αντικειμενικά (στα παράγωγα, μάλιστα, ενδέχεται να πολλαπλασιαστούν λόγω της ιδιαίτερης φύσης τους) αλλά αναδιανέμονται δηλαδή μετατίθενται.

2. Η ratio της μετάθεσης του πιστωτικού κινδύνου στα κοινοπρακτικά δάνεια ενοχικής περιουσιακής βάσης

Οι σκοπιμότητες που δικαιολογούν την λύση της μετάθεσης του πιστωτικού κινδύνου συναρτώνται με εκτιμήσεις αμιγώς οικονομικού περιεχομένου εκ μέρους των τραπεζικών ιδρυμάτων. Προέχον σκοπός της μεταβίβασης δανείων είναι ο επιμερισμός / η διασπορά του πιστωτικού κινδύνου σε περισσότερες τράπεζες, λαμβανομένης μάλιστα υπ’ όψη της ‘ιστορικής αδυναμίας’ πολλών κρατών τη δεκαετία του 1980 όπως καλύψουν τα εξωτερικά τους χρέη και της συνακόλουθης ανάγκης αναδιάρθρωσης των χρεών αυτών. Έτσι, η Διεθνής Συνθήκη της Βασιλείας (‘Basle Convergence Agreement’, 1987), με την επιβολή κοινών ελάχιστων ορίων / συντελεστών φερεγγυότητας στο σύνολο των τραπεζών οδήγησε στον περιορισμό των πιστωτικών κινδύνων.

Παράλληλα, δικαιολογημένη είναι και η στρατηγική της συντονίστριας τράπεζας (‘lead bank’) όπως ‘απομονώσει’ τον δανειολήπτη από συναλλακτικές επαφές με ανταγωνίστριες τράπεζες, έστω και αν με αυτές συναπαρτίζει την κοινοπραξία. Επιπλέον, οι δικαιικές διαφορές των φορολογικών ρυθμίσεων δικαιολογούν την αναδοχή του κινδύνου αφερεγγυότητας, ακόμα και από θυγατρικές της συντονίστριας τράπεζας, οι οποίες απλώς τυγχάνουν ευνοϊκότερης φορολογικής μεταχείρισης. Κερδοσκοπικής φύσης είναι και οι σκοπιμότητες που επιβάλουν την τήρηση προαιρετικών, δηλαδή εκουσίων, συντελεστών φερεγγυότητας εκ μέρους των τραπεζών, οι οποίοι αφορούν ανώτατα όρια χρηματοδοτήσεων κατά οφειλέτη, οικονομική δραστηριότητα ή χώρα · από την στιγμή που τα όρια αυτά εξαντλούνται οι τράπεζες δεν διστάζουν να μεταβιβάσουν τα λιγότερο κερδοφόρα δάνεια χάριν επικερδέστερων τοποθετήσεων. Το όλο ζήτημα συνέχεται σαφώς με την γενικότερη δυνατότητα οικονομικής και λογιστικής αξιοποίησης των δανείων αυτών από την πλευρά των τραπεζών, ως εργαλείων αύξησης της ρευστότητας, διάρθρωσης του ενεργητικού, βελτίωσης του ισολογισμού ή ακόμα και εξυγίανσης τους.

3. Νομικά μορφώματα μετάθεσης του πιστωτικού κινδύνου στα κοινοπρακτικά δάνεια ενοχικής περιουσιακής βάσης

Η νομική φύση της έννομης σχέσης που αναπτύσσεται μεταξύ της αρχικώς δανείστριας τράπεζας, δηλαδή της τράπεζας που μεταθέτει τον πιστωτικό κίνδυνο και της τράπεζας που τον αναλαμβάνει, δίνει απάντηση στο κρίσιμο ερώτημα νομικής υπεισέλευσης ή όχι στην δανειακή σύμβαση της αναδόχου τράπεζας. Να σημειωθεί ότι στο Ελληνικό δίκαιο δεν υπάρχει γενική διάταξη περί συμβατικής υποκατάστασης ανάλογη της 1250 Code Civil του Γαλλικού δικαίου. Η συνδυασμένη, ωστόσο, εφαρμογή εκχώρησης (ΑΚ 455) και στερητικής αναδοχής χρέους (ΑΚ 471) οδηγεί στα ίδια αποτελέσματα

Ειδικότερα, η δανείστρια τράπεζα μπορεί με τη σύμβαση της εκχώρησης να μεταβιβάσει σε άλλη τράπεζα την απαίτηση της (ή μέρους αυτής καθώς είναι διαιρετή) για απόδοση των τοκοχρεωλυσίων χωρίς τη συναίνεση του οφειλέτη. Η τράπεζα-εκδοχέας δεν αποκτά, ωστόσο, δικαίωμα απέναντι στον οφειλέτη και στους τρίτους (απόλυτη ενέργεια) πριν η ίδια ή η εκχωρήτρια τράπεζα αναγγείλει την εκχώρηση στον οφειλέτη (ΑΚ 460). Πριν την αναγγελία η εκχώρηση ισχύει μεταξύ των μερών, όχι όμως απέναντι στον οφειλέτη ή στους τρίτους. Ο οφειλέτης ελευθερώνεται, αν πριν την άσκηση του διαπλαστικού δικαιώματος της αναγγελίας καταβάλλει στην εκχωρήτρια το χρέος ή συνομολογήσει με αυτή σύμβαση άφεσης χρέους (ΑΚ 461 και 454). Ο οφειλέτης διατηρεί τις ίδιες υποχρεώσεις προς την τράπεζα-εκδοχέα που είχε προς την εκχωρήτρια (ΑΚ 462) ενώ μπορεί να αντιτάξει κατά αυτής όλες τις ενστάσεις που είχε κατά της εκχωρήτριας πριν την αναγγελία (ΑΚ 463). Ακόμα και αν μεταξύ δανείστριας τράπεζας και οφειλέτη συμφωνήθηκε (σπανίως) το ανεκχώρητο, απέναντι στην τράπεζα-εκδοχέα ο οφειλέτης δεν μπορεί να επικαλεστεί τέτοια συμφωνία, αν η εκδοχέας απέκτησε την απαίτηση στηριζόμενη σε έγγραφο που δεν περιείχε όρο για το ανεκχώρητο (ΑΚ 466). Στην περίπτωση των κοινοπρακτικών δανείων, πρόκειται στην ουσία για προεξόφληση των δικαιωμάτων της δανείστριας τράπεζας με αντίστοιχη μετάθεση του μελλοντικού κινδύνου μη αποπληρωμής του δανείου με αποτέλεσμα η δανείστρια τράπεζα να αυξάνει την ρευστότητα της ή να χρηματοδοτεί το υπόλοιπο του δανείου σε περίπτωση που δεν έχει ολοσχερώς καταβληθεί. Κατά συνέπεια, επειδή έχουμε εκχώρηση από επαχθή αιτία (συνήθως πώληση) η εκχωρήτρια ευθύνεται μόνο για την ύπαρξη της απαίτησης (‘veritas’ – ΑΚ 467).

Στην περίπτωση της στερητικής αναδοχής χρέους, η αναδοχέας μπορεί να αναδεχτεί (ολικά ή εν μέρει) το χρέος της δανείστριας τράπεζας για εκταμίευση του υπολοίπου του δανείου έναντι του οφειλέτη έτσι ώστε να υπεισέλθει αυτή στη θέση της ως ειδική διάδοχος και η τελευταία να απαλλαγεί, αναλαμβάνοντας έτσι πλήρως τον πιστωτικό κίνδυνο. Η αναδοχέας έχει απέναντι στον δανειολήπτη τις ίδιες υποχρεώσεις που είχε και η δανείστρια τράπεζα ενώ μπορεί να αντιτάξει ενστάσεις που απορρέουν από τη σχέση μεταξύ του δανειολήπτη και της δανείστριας τράπεζας (ΑΚ 472 και 473). Αντίθετα, η αναδοχέας δεν έχει ενστάσεις έναντι του δανειολήπτη από τη σχέση της με τη δανείστρια τράπεζα (ΑΚ 474). Ωστόσο, η αφηρημένη φύση της σύμβασης αναδοχής δεν αποκλείει ενστάσεις που πηγάζουν από την ίδια τη σύμβαση αναδοχής.

Να σημειωθεί ότι μετάθεση του πιστωτικού κινδύνου έχουμε από οικονομική άποψη και χωρίς την συνδυασμένη εφαρμογή εκχώρησης και στερητικής αναδοχής χρέους, με μόνη την εκχώρηση, αφού το προϊόν της υποσχετικής σύμβασης, δηλαδή το οικονομικό αντάλλαγμα, υπερκαλύπτει την έκθεση της δανείστριας τράπεζας από την δανειακή σύμβαση. Αντιθέτως, η στερητική αναδοχή χρέους συμφωνείται στην πράξη μόνο έναντι προ-εκχώρησης των μελλοντικών τοκοχρεωλυσίων προκειμένου να μετατεθεί ο πιστωτικός κίδυνος.

Υπεισέλευση στην δανειακή σύμβαση και ταυτόχρονη μετάθεση του πιστωτικού κινδύνου έχουμε και στην περίπτωση της ανανέωσης, καθώς η δανειακή σύμβαση αντικαθίσταται, με το σκοπό κατάργησης, με νέα που περιλαμβάνει πλέον τον ίδιο οφειλέτη και άλλο δανειστή (ΑΚ 436). Χαρακτηριστικό γνώρισμα της συμβάσεως ανανεώσεως (ΑΚ 436) είναι το γεγονός ότι τα μέρη καταργούν μια υφιστάμενη σχέση υπό ευρεία έννοια και την αντικαθιστούν συγχρόνως με μια νέα (‘posterior obligatio’) που δημιουργούν. Οι δύο σκοποί της συμβάσεως ανανεώσεως, δηλαδή η κατάργηση της υφιστάμενης ενοχής και η δημιουργία νέας προς αντικατάσταση της, αποτελούν μία ενότητα.

Όσο αφορά ειδικότερα τον σκοπό ανανεώσεως (‘animus novandi’, ΑΚ 438) πρέπει να σημειωθεί ότι επειδή η θέση σε ισχύ της ανωτέρω ρυθμίσεως συνεπάγεται ενόψει της καταργήσεως της παλαιάς ενοχής σοβαρές συνέπειες για τους συμβαλλόμενους (μεταξύ άλλων, ΑΚ 439, παύση τυχόν υπερημερίας, παύση τοκοφορίας κλπ.) και επειδή αυτοί δεν θέλουν κατά κανόνα την απόσβεση της αρχικής ενοχής, ο νόμος απαιτεί να συνάγεται ο σκοπός ανανεώσεως σαφώς χωρίς βεβαίως να είναι απαραίτητη η ύπαρξη σχετικής ρητής συμφωνίας των μερών. Αυτό που σε τελική ανάλυση απαιτείται είναι να συνάγεται σαφώς από τη σχετική σύμβαση σύμφωνα με τους κανόνες ερμηνείας της δηλώσεως βουλήσεως (ΑΚ 173, 200), ότι τα μέρη θέλησαν με τη σύσταση της νέας ενοχής να αντικαταστήσουν την παλαιά. Έτσι, δεν αποκλείεται ο ‘animus novandi’ να προκύπτει και εμμέσως όταν τα συγκεκριμένα περιστατικά καθιστούν την ύπαρξη του σαφή. Αν ωστόσο η πρόθεση ανανεώσεως δεν συνάγεται σύμφωνα με τα ανωτέρω σαφώς, τότε δεν επέρχεται απόσβεση της αρχικής ενοχής και αντικατάσταση της από τη νέα.

Παράλληλα, μετάθεση του πιστωτικού κινδύνου μπορεί να πραγματοποιηθεί με την ενσωμάτωση των τοκοχρεωλυσίων του δανείου σε αξιογραφικούς τίτλους, εκδόσεως του οφειλέτη, και την περαιτέρω μεταβίβαση τους από την δανείστρια τράπεζα, πρακτική που παραπέμπει στην έκδοση ομολογιών με την ουσιώδη όμως διαφορά ότι οι άνω τίτλοι δεν είναι διαπραγματεύσιμοι στο χρηματιστήριο.

Περίπτωση μετάθεσης όχι μόνο του κινδύνου αφερεγγυότητας του οφειλέτη αλλά και του κινδύνου αφερεγγυότητας της ίδιας της δανείστριας τράπεζας συνιστά η σύναψη εκ μέρους της τελευταίας παράλληλης χρηματοδοτικής (δανειακής) σύμβασης με άλλη τράπεζα (‘sub-participation’), υπό την ιδιότητα πλέον της δανειολήπτριας. Κατά τη συμφωνία των δυο τραπεζών, η εξόφληση της δεύτερης αυτής δανειακής σύμβασης τελεί υπό τον όρο της προηγούμενης αποπληρωμής του πρώτου δανείου εκ μέρους του οφειλέτη, ο οποίος μάλιστα δεν μετέχει και συνεπώς δεν γνωρίζει την σχετική συναλλαγή.

Μετάθεση του πιστωτικού κινδύνου (με παράλληλη εξασφάλιση της αναδόχου τράπεζας) μπορεί να έχουμε στην περίπτωση της χρηματοδότησης με ενεχύραση της απαίτησης κατά του δανειολήπτη (ΑΚ 1247επ.) έτσι ώστε η ενεχυράζουσα τράπεζα να παραμένει δανείστρια ενώ στην απαίτηση συνίσταται εμπράγματο βάρος. Έτσι, η απαίτηση της υπόκειται σε κατάσχεση των δανειστών της ή μπορεί να εκχωρηθεί ή ενεχυρασθεί περαιτέρω χωρίς βεβαίως να παραβλέπονται τα δικαιώματα του πρώτου ενεχυρούχου δανειστή που επικρατούν καθώς ο νέος ειδικός διάδοχος θα αποκτήσει βεβαρημένη την απαίτηση. Ως γνωστό, καλόπιστη κτήση δικαιώματος απαλλαγμένων βαρών δεν ισχύει επί απαιτήσεων όπως στα κινητά (ΑΚ 1040). Επιπλέον, η ενεχυράστρια οφείλει να γνωστοποιήσει στον οφειλέτη την ενεχύραση (ΑΚ 1248) ενώ απαιτείται συμβολαιογραφικό έγγραφο ή ιδιωτικό βέβαιης χρονολογίας (ΑΚ 1247).

Ομοίως, μετάθεση του πιστωτικού κινδύνου έχουμε και στην εξουσιοδότηση προς είσπραξη της απαίτησης κατά του δανειολήπτη εκ μέρους της δανείστριας τράπεζας προς την εξουσιοδοτούμενη τράπεζα, έναντι πάλι χρηματοδότησης. Στην περίπτωση αυτή, η απαίτηση δεν εκχωρείται καθώς η δανείστρια / εξουσιοδοτούσα τράπεζα παραμένει δανείστρια ενώ στην εξουσιοδοτούμενη παραχωρείται απλώς η εξουσία είσπραξης. Επειδή συνεπώς και μετά την εξουσιοδότηση προς είσπραξη η εξουσιοδοτούσα διατηρεί και η ίδια την εξουσία είσπραξης θα δεσμεύεται ενοχικά απέναντι στην εξουσιοδοτούμενη (ΑΚ 177) να μην ασκήσει αυτήν την εξουσία. Σε αντίθετη περίπτωση θα έχουμε σιωπηρή ανάκληση της εξουσιοδότησης. Να σημειωθεί ότι η εξουσιοδοτούμενη τράπεζα δεν έχει την εξουσία να διαθέσει την απαίτηση πέρα από τον σκοπό για τον οποίο της δόθηκε η εξουσιοδότηση και επομένως δεν έχει εξουσία να την εκχωρήσει.

Η ίδια προβληματική της συντρέχουσας εξουσίας διάθεσης γεννάται και στην περίπτωση της εξουσιοδότησης προς εκχώρηση δυνάμει της οποίας παρέχεται στην εξουσιοδοτούμενη μόνο η εξουσία να εκχωρήσει περαιτέρω την απαίτηση κατά του δανειολήπτη ή ακόμα και στον εαυτό της με αυτοσύμβαση (ΑΚ 235).

Τέλος, δυνάμει της ΑΚ 212 μία τράπεζα μπορεί να καταρτίσει ένα κοινοπρακτικό δάνειο ως έμμεση αντιπρόσωπος των λοιπών αφανών μελών του ομίλου, τα οποία όμως δεν μετέχουν στον δανειακό συμβατικό δεσμό και κυρίως στις ασφάλειες / καλύψεις (‘covenants’) που αυτός παρέχει. Στις σχέσεις μεταξύ των μελών του ομίλου, της αφανούς δηλαδή εταιρίας και της έμμεσης αντιπροσώπου εφαρμοστέες είναι οι διατάξεις της σύμβασης έργου (ΑΚ 681) και της εντολής (ΑΚ 713). Ειδικότερα, σημαντική μπορεί να αποδειχθεί η δυνατότητα της ΑΚ 686 σε περίπτωση εκ των προτέρων μη εκπλήρωσης εκ μέρους της αντιπροσώπου, καθώς και οι διατάξεις των ΑΚ 696-697, ως ειδικότερες εκφάνσεις της ΑΚ 388, σε περίπτωση επαχθούς χρηματοδότησης των αφανών μελών. Στα πλαίσια της εντολής, επειδή στην σύμβαση έργου δεν αναγνωρίζεται ρητά στον ‘εργολάβο’ δικαίωμα έκτακτης καταγγελίας θα τύχει εφαρμογής η ΑΚ 725 ενώ η εντολοδόχος τράπεζα (πράκτορας) θα υπέχει παρεπόμενες υποχρεώσεις πληροφόρησης και λογοδοσίας έναντι των λοιπών μελών του ομίλου (ΑΚ 718). Παράλληλα, έχει (επίσης παρεπόμενη) υποχρέωση να αποδώσει στις εντολείς καθετί που έλαβε για την εκτέλεση της εντολής ή που απέκτησε από την εκτέλεση της (ΑΚ 719). Στην εξωτερική σχέση της έμμεσης αντιπροσώπου τράπεζας με τον δανειολήπτη ενδεχόμενη έλλειψη πληρεξουσιότητας δημιουργεί υποχρέωση εκπλήρωσης ή ευθύνη προς αποζημίωση του αρνητικού διαφέροντος, κατ’ επιλογήν του δανειολήπτη (ΑΚ 231).

4. Eπισκόπηση των προσφερόμενων λύσεων του ΑΚ

Η επιλογή του κατάλληλου νομικού μορφώματος μεταξύ των αναφερθέντων δεν είναι μία εύκολη υπόθεση καθώς πρέπει να είναι αποτέλεσμα συνεκτίμησης των διαφορετικών (και ενίοτε αντιτιθέμενων) συμφερόντων των εμπλεκομένων μερών, ιδίως της δανείστριας και της αναδόχου τον πιστωτικό κίνδυνο τράπεζας. Παράλληλα, οι έννομες συνέπειες κάθε τύπου δεν είναι απαραίτητα όλες επιθυμητές για τους συμβαλλομένους, γεγονός που καταδεικνύει την σημασία και εν τέλει την αναγκαιότητα της a priori συμβατικής πρόβλεψης τουλάχιστον στις περιπτώσεις που τέτοιες αποκλίσεις επιτρέπει ο χαρακτήρας των δικαιικών ρυθμίσεων ως ενδοτικού δικαίου.

Όπως έχει σημειωθεί, η ανανέωση και η αναδοχή χρέους προϋποθέτουν τη συναίνεση του οφειλέτη ο οποίος έτσι λαμβάνει γνώση, πράγμα που μπορεί να μην επιθυμεί η δανείστρια τράπεζα. Το αυτό ισχύει στην ενεχύραση απαίτησης (ΑΚ 1248) και στην εκχώρηση λόγω της αναγγελίας δίχως την οποία η εκδοχέας αντιμετωπίζει τον κίνδυνο πολλαπλών εκχωρήσεων της ίδιας απαίτησης προς περισσότερους εκδοχείς· τότε όμως θα ικανοποιηθεί εκείνη η τράπεζα που πρώτη ανήγγειλε (ΑΚ 460 – ‘αρχή της χρονικής προτεραιότητας’).

Λύση στο ‘πρόβλημα’ γνώσης του οφειλέτη μπορεί να προσφέρει η εξουσιοδότηση προς είσπραξη εκ μέρους της δανείστριας τράπεζας σε περίπτωση υποχρέωσης εφάπαξ απόδοσης του δανείσματος ή η εκχώρηση της απαίτησης στην ανάδοχο και η εξουσιοδότηση προς είσπραξη της αναδόχου προς την δανείστρια. Πρόκειται για τη λεγόμενη ‘αφανή’ εκχώρηση, όπου ο εκχωρητής μη αποκαλύπτοντας στον οφειλέτη την εκχώρηση εξακολουθεί να εισπράττει τις απαιτήσεις από τον οφειλέτη (εξουσιοδοτούμενος σ’ αυτό από τον εκδοχέα) ενώ ο εκδοχέας διατηρεί τη δυνατότητα να προβεί στην αναγγελία, αν ο εκχωρητής φανεί ασυνεπής. Αν, όταν ο εκδοχέας προβεί στην αναγγελία, ο οφειλέτης έχει ήδη καταβάλει στον εκχωρητή, ο εκδοχέας δεν προστατεύεται (ΑΚ 461), όπως και σε περίπτωση πολλαπλών εκχωρήσεων της αυτής απαίτησης.

Εκτός αυτών, στην ανανέωση αν η παλαιά ενοχή είναι άκυρη, είναι άκυρη και η ανανέωση εκτός αν προκύπτει ότι περιέχει επικύρωση της άκυρης ενοχής (ΑΚ 437 και 183). Αν η παλαιά ενοχή είναι ακυρώσιμη, η ανανέωση ισχύει, εκτός αν ο οφειλέτης το αγνοούσε χωρίς υπαιτιότητα του όταν έγινε η ανανέωση. Λαμβανομένου υπόψη του διεθνούς χαρακτήρα των κοινοπρακτικών δανείων είναι πιθανή μία τέτοια ακυρότητα ή ακυρωσία της δανειακής σύμβασης υπό το πρίσμα μάλιστα διαφορετικών νομικών παραδόσεων ιδίως σε περίπτωση έλλειψης σχετικού συμβατικού όρου.

Ακολούθως, τίθεται το ζήτημα αν στα πλαίσια μιας ‘μεταβίβασης δανείου’, η υποχρέωση πλήρους ενημέρωσης της αναδόχου τράπεζας για την έως τότε εξέλιξη της δανειακής σύμβασης αλλά και για πλήθος χρηματοοικονομικών στοιχείων του οφειλέτη που τέθησαν στη διάθεση της δυνάμει των προκαταρκτικών όρων της δανειακής σύμβασης (‘conditions precedent’), των δηλώσεων αυξημένης ισχύος (‘representations and warranties’) και κυρίως των καλύψεων / ασφαλειών (‘covenants’) παραβιάζει την υποχρέωση πίστης της δανείστριας τράπεζας έναντι του δανειολήπτη / πελάτη της. Εν όψει της αδυναμίας μετάθεσης ενός άγνωστου ή πάντως μη ευχερώς προσδιορίσιμου πιστωτικού κινδύνου θα πρέπει να θεωρηθεί ότι μία τέτοια υποχρέωση της δανείστριας τράπεζας έναντι της αναδόχου δεν αντιτίθεται στην σχέση εμπιστοσύνης με τον δανειολήπτη και την απορρέουσα εξ’ αυτής υποχρέωση πίστης. Εν προκειμένω μπορεί να βρει εφαρμογή η ΑΚ 456, σύμφωνα με την οποία, ο εκχωρητής έχει την υποχρέωση να δώσει στον εκδοχέα όσες πληροφορίες είναι αναγκαίες για την ενάσκηση της απαίτησης και να του παραδώσει τα αποδεικτικά της έγγραφα που βρίσκονται στην κατοχή του. Μάλιστα, η απαίτηση του εκδοχέα από την ΑΚ 456 αποτελεί παρεπόμενο δικαίωμα του, το οποίο σε περίπτωση εκχωρήσεως μεταβιβάζεται στον εκδοχέα δυνάμει του νόμου (ΑΚ 458) χωρίς να υπάρχει ανάγκη ιδιαίτερης συμφωνίας των μερών.

Όσο αφορά την τύχη των εξασφαλίσεων στην μεταβίβαση δανείου, στην περίπτωση της εκχώρησης η ΑΚ 458 ορίζει ότι με την εκχώρηση μεταβιβάζονται και οι υποθήκες, εγγυήσεις, ενέχυρα ή άλλα παρεπόμενα δικαιώματα που ασφαλίζουν την απαίτηση καθώς και τα προνόμια τα οποία στην αναγκαστική εκτέλεση συνδέονται με τη φύση της απαίτησης ή της εγγύησης. Αντιθέτως στην περίπτωση της ανανέωσης και της αναδοχής χρέους οι εγγυητές, τα ενέχυρα ή οι υποθήκες της παλαιάς ενοχής διατηρούνται υπέρ της νέας μόνο αν συναίνεσε ο εγγυητής ή ο κύριος του ενυποθήκου ή του πράγματος που έχει ενεχυρασθεί, οφειλέτης ή τρίτος (ΑΚ 439 και 475).

Προβληματική για την ανάδοχο τράπεζα μπορεί να είναι επίσης η κατάσταση κατά την οποία προκύπτει ανάγκη αναδιάρθρωσης του χρέους του οφειλέτη (‘rescheduling’) μετά τη μεταβίβαση του δανείου σε αυτή. Αν η μετάθεση του πιστωτικού κινδύνου έλαβε χώρα μέσω παράλληλης χρηματοδοτικής σύμβασης, ενεχύρασης της απαίτησης, εξουσιοδότησης προς είσπραξη, εξουσιοδότησης προς εκχώρηση ή έμμεσης αντιπροσώπευσης τότε η ανάδοχος τράπεζα δεν αποκτά συμβατικό δεσμό με τον οφειλέτη και συνεπώς νομική δυνατότητα αναδιαπραγμάτευσης του χρέους του, η οποία αναγνωρίζεται αποκλειστικά στην δανείστρια τράπεζα. Το αντίθετο συμβαίνει στις άλλες μεθόδους μετάθεσης του πιστωτικού κινδύνου.

Για τον ίδιο λόγο, δηλαδή έλλειψη συμβατικού δεσμού, δεν μπορεί να υπάρξει συμψηφισμός (‘set off’, ΑΚ 440-452), δηλαδή απόσβεση, μεταξύ των αμοιβαίων, ομοειδών και ληξιπρόθεσμων απαιτήσεων της αναδόχου τράπεζας και του οφειλέτη στις άνω περιπτώσεις.

5. Συμπεράσματα

Όπως καθίσταται εμφανές, οι νομικοί τύποι του ΑΚ προσφέρουν ικανοποιητικές λύσεις, οι οποίες όμως μπορεί να αποδειχθούν ανεπαρκείς στο πεδίο των κοινοπρακτικών δανείων ενοχικής περιουσιακής βάσης αν δεν έχει προηγηθεί προσεκτική στάθμιση των συμφερόντων των ενδιαφερομένων μερών και ενσωμάτωση αυτών σε συγκεκριμένους συμβατικούς όρους. Κατά συνέπεια, η καταφυγή στους ερμηνευτικούς κανόνες των δικαιοπραξιών στα πλαίσια της συμπληρωτικής (‘διορθωτικής’) ερμηνείας (ΑΚ 288) θα πρέπει να συνιστά την έσχατη λύση σε σχέση με τις ρητές συμβατικές ρυθμίσεις που αποκρυσταλλώνουν την αληθινή βούληση των μερών.
____________________________

Σχετική βιβλιογραφία / αρθρογραφία

1) Brealy / Myers, Principles of Corporate Finance, 1996
2) Carver, “The Development of the market in Participations in Syndicated Loan and Acceptance Credits: Some pitfalls and their solution”, Current Issues in International Financial Law, 1985
3) Peter Gabriel, Legal Aspects of Syndicated Loans, Butterworths 1986
4) McDonald, International Syndicated Loans, Euromoney Publications, 1982
5) Philip Wood, The Law and Practice of International Finance, 1980
5) Philip Wood, International Loans, Bonds and Securities Regulation, 1995
6) Ravi Tennekoon, The Law and Regulation of International Finance, 1991
7) Simpson, “Loan Participation: Pitfalls for Participants”, The Business Lawyer, 31 (1978), p. 1977ff
8) Slater, “Syndicated Bank Loans”, Journal of Business Law, (1982), p. 173ff

1) Απ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, 2000
2) Λ. Γεωργακόπουλου, Εγχειρίδιο Εμπορικού Δικαίου, Τμ. 2, Τχ. 2, Τραπεζικές Συμβάσεις, 1995
3) Λ. Γεωργακόπουλου, Χρηματιστηριακό και Τραπεζικό Δίκαιο, 1999
4) Γκόρτσου, Η εποπτική αναγνώριση των συστημάτων διαχείρισης κινδύνων των τραπεζών, ΔΕΕΤ, 1997, σελ. 52-53
5) Γκόρτσου, Περιορισμός πιστωτικού κινδύνου από παράγωγα μέσα (Derivatives), Εποπτική Αναγνώριση Συμφωνιών Συμψηφισμού (Netting), ΔΕΕΤ, 1995, σελ. 61επ
6) Γκούσκου, Ο συμψηφισμός ως τρόπος αντιμετώπισης του πιστωτικού κινδύνου στα νέα τραπεζικά προϊόντα, ΔΕΕ 1995, σελ. 471-472
7) Ι.Ζερέϊ, Εξωχρηματιστηριακές Συμβάσεις Παραγώγων – ‘OTC Derivatives Contracts’, 1999
8) Μ.Σταθόπουλου, ‘Η απαίτηση ως μέσο χρηματοδότησης’, ΕπισκΕΔ Α/1997, σελ. 3επ
9) Ν.Κ.Ρόκας, Ζητήματα από τη σύμβαση αναδοχής έκδοσης μετοχών, Δελτίο Ένωσης Ελληνικών Τραπεζών, Τχ. Α’ 1995, σελ. 68επ
10) Χ. Χρυσάνθη, «Μεταβίβαση δανείων», ΔΕΕ 2 (1996), σελ 133επ

Σχόλια