Ο Αντιεισαγγελέας του Αρείου Πάγου, κ. Ν. Παντελής, με την υπ. αριθμ. 2/2013 γνωμοδότησή του, έκρινε ότι δεν έχουν αναδρομική ισχύ οι διατάξεις του Ν. 3943/2011 που αφορούν την άσκηση ποινικής δίωξης επί περιπτώσεων κακουργηματικής φοροδιαφυγής που τελέσθηκαν πριν την 31η Μαρτίου 2011, ημερομηνία δημοσίευσης του νόμου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.
Ειδικότερα, ο κ. Παντελής κλήθηκε να απαντήσει σε ερώτημα των Οικονομικών Εισαγγελέων, περί του εάν οι διατάξεις [PDF] του Ν. 2523/1997, όπως αυτές ισχύουν μετά την τροποποίησή τους με το Ν. 3943/2011, έχουν η όχι αναδρομική ισχύ και σε περιπτώσεις κακουργηματικής φοροδιαφυγής, οι οποίες τελέσθηκαν πριν την έναρξη ισχύος του Ν. 3943/2011. Να σημειωθεί ότι με το Ν. 3943/2011 επήλθαν τροποποιήσεις των διατάξεων των άρθρων του Ν. 2523/1997 και αφ’ ενός μεν επιτάθηκε το όριο ποινής για τις κακουργηματικές πράξεις φοροδιαφυγής, ώστε αυτές να τιμωρούνται με ποινή κάθειρξης έως είκοσι (20) ετών, αντί του ανωτάτου ορίου των δέκα (10) ετών που προβλεπόταν αρχικά, αφ’ ετέρου δε, στις μέχρι τότε περιπτώσεις, για τις οποίες προβλεπόταν υποχρέωση των αρμόδιων φορολογικών αρχών να υποβάλουν άμεσα μηνυτήρια αναφορά μετά το πέρας του ελέγχου, χωρίς να αναμένουν τελεσίδικη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου ή την παρέλευση της προθεσμίας για άσκηση προσφυγής κατά της οικείας πράξης καταλογισμού φόρου, προσετέθη η περίπτωση της κακουργηματικής φοροδιαφυγής στη φορολογία εισοδήματος του άρθρου 17 παρ. 2 εδ. β’.
Επίσης, διαφοροποιήθηκαν οι προϋποθέσεις για την υποβολή της μηνυτήριας αναφοράς στις περιπτώσεις που απαριθμούνται στο εδάφιο β της παραγράφου 2 του άρθρου 18. Ο κ. Παντελής, στη γνωμοδότησή του, επισημαίνει ότι οι τροποποιήσεις των άρθρων 17, 18 και 19 του Ν. 2523/1997 ανάγονται στο πεδίο του ουσιαστικού δικαίου και συνεπώς, εφαρμόζεται το άρθρ. 2 παρ. 1 ΠΚ, με το οποίο προβλέπεται ότι «Αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της ίσχυσαν δύο ή περισσότεροι νόμοι, εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις», ενώ οι τροποποιήσεις του άρθρ. 21 του ίδιου νόμου ανάγονται στο πεδίο του δικονομικού δικαίου και συνεπώς, γίνεται δεκτή η αναδρομική ισχύς των δικονομικών κανόνων.
Η τελευταία όμως τελεί υπό την προϋπόθεση ότι δεν αποβαίνει σε βάρος θεμελιωδών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου. Με το Ν. 3943/2011 προβλέπονται περιπτώσεις δυσμενέστερων δικονομικών διατάξεων στο μέτρο που καθίσταται ευχερέστερη η άσκηση ποινικής δίωξης στις περιπτώσεις φοροδιαφυγής αφού ως προϋπόθεση για την υποβολή της μηνυτήριας αναφοράς και για την άσκηση ποινικής δίωξης, δεν θεωρείται πλέον η οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής.
Ο Εισαγγελικός Λειτουργός κατέληξε υποστηρίζοντας ότι οι επίμαχες διατάξεις δεν έχουν αναδρομική ισχύ καθώς «περιέχουν προβλέψεις, οι οποίες θίγουν εν τέλει ουσιώδη συμφέροντα του κατηγορουμένου», με εξαίρεση το τελευταίο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρ. 21 του Ν. 2523/1997, το οποίο προστέθηκε με το άρθρ. 3 παρ.2 εδ. θ’ του Ν. 3943/2011, το οποίο περιέχει ευμενέστερη ρύθμιση και συνεπώς εφαρμόζεται αναδρομικά σε όλες τις περιπτώσεις φοροδιαφυγής, ανεξάρτητα από το χρόνο τέλεσής τους.
Γνωμ. ΑΠ: Δεν έχουν αναδρομική ισχύ οι διατάξεις για την κακουργηματική φοροδιαφυγή